Allmän motivering

Ekonomiutskottet föreslår att lagförslagen godkänns med de preciserande ändringar som beskrivs närmare i detaljmotiven och att ett nytt lagförslag om ändring av kollektivtrafiklagen dessutom godkänns. Hänvisningarna i bestämmelserna om upphandlingsförfarande i kollektivtrafiklagen ska ändras i överensstämmelse med de nya bestämmelserna i upphandlingslagen.

Utgångspunkter

De viktigaste förslagen i propositionen gäller utveckling av systemet för överklagande vid offentlig upphandling. Samtidigt sätts unionens direktiv om effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling (2007/66/EG) i kraft nationellt. I propositionen föreslås också högre nationella tröskelvärden. På den punkten följer propositionen i det stora hela riksdagens ställningstagande till upphandlingsredogörelsen att tröskelvärdena bör fördubblas. Undantag är förslaget om tröskelvärdet för byggentreprenader och byggkoncessioner. Det föreslås bli höjt med 50 procent.

Ekonomiutskottet anser att förslagen i huvudsak är väl underbyggda.

Rättsskydd

De föreslagna ändringarna i påföljder i anknytning till rättsskyddssystemet bygger i huvudsak på genomförandet av rättsskyddsdirektivet. Det föreslås också ändringar i påföljdssystemet bl.a. för att grundlagsutskottets principer för administrativa sanktioner ska kunna följas. De nya rättsmedlen (ogiltighetspåföljd i 96 § och påföljdsavgift och förkortning av kontraktsperioden i 98 §) föreslås nu bli tillämpade vid upphandling som överstiger EU:s tröskelvärde. Utskottet anser att när man vet mer om tillämpningen av påföljderna, bör man bedöma om de nya rättsmedlen behöver utsträckas till att omfatta också upphandling över det nationella tröskelvärdet.

Ekonomiutskottet fäste senast i samband med behandlingen av redogörelsen om upphandlingslagen (SRR 7/2008 rd, EkUB 5/2009 rd) allvarlig uppmärksamhet vid behovet av att förkorta behandlingstiderna i marknadsdomstolen. I det sammanhanget godkände riksdagen ett ställningstagande (RSk 5/2009 rd) om att marknadsdomstolens resurser måste tryggas för att behandlingen av klagomål i regel ska klaras av på längst sex månader. Tack vare ett resurstillskott har behandlingstiderna i marknadsdomstolen förkortats avsevärt. Den genomsnittliga behandlingstiden för en ansökan var 2006 och 2007 omkring 14 månader, men 2009 lyckades man få ner den till ca 9 månader i snitt. Ärendebalansen från tidigare år har avarbetats och nu uppskattas det att den genomsnittliga behandlingstiden i år kan komma att ligga nära 6 månader, som riksdagen ställt som krav. Det blir inte lätt att nå målet, för antalet ansökningar i upphandlingsärenden har ökat år för år. Ökningen mellan 2007 och 2008 var 17 procent, men man räknar med att den 2009 är omkring 24 procent. Ökningen beror på flera faktorer, som att bestämmelserna i den nya upphandlingslagen trädde i kraft 2007 och att det har krisat till sig i ekonomin. De höjda tröskelvärdena och det tilltänkta förfarandet med upphandlingsrättelse beräknas minska klagomålen i någon mån.

Trots att anhopningen av ärenden i marknadsdomstolen har minskat har det kört ihop sig med behandlingen i högsta förvaltningsdomstolen. År 2009 hade 151 upphandlingsärenden väckts i högsta förvaltningsdomstolen, alltså dubbelt så många som 2008. Det är beskrivande för situationen att den högsta besvärsinstansen ännu inte har avgjort sitt första klagomål om den nya upphandlingslagen. Läget i dag är problematiskt i många avseenden. En del av de nuvarande fortsatta besvären skulle vara onödiga om alla kände till högsta förvaltningsdomstolens policy. Den långa totala behandlingstiden har också betytt att besvär över en upphandlande enhets beslut om samma upphandlingsförfarande, men fattat i olika faser av behandlingen, kan finnas hos marknadsdomstolen och högsta förvaltningsdomstolen. Liknande problem med ändringssökandet lyfts fram i slutbetänkandet från arbetsgruppen Juho, som sett på hur rättsskyddssystemet vid offentlig upphandling skulle kunna utvecklas (JM, Betänkanden och utlåtanden 6/2010). Gruppen har bl.a. undersökt om det är möjligt att begränsa rätten att anföra fortsatta besvär från marknadsdomstolen till högsta förvaltningsdomstolen och konstaterat att frågan kräver fortsatt utredning. Den föreslår att frågan tas upp på nytt längre fram när kommissionen för förvaltningsprocesslagen kommit med sina riktlinjer. Ekonomiutskottet anser att ekonomiska aktörers rättsskydd inte kan tillgodoses i det rådande läget och att inte heller det främsta syftet med offentlig upphandling går att främja, dvs. att offentliga medel används på ett effektivt sätt som uppfyller de krav som ställs på upphandlande enheter och tillfredsställer deras kunders behov. Det framhåller att den långa totala behandlingstiden för klagomål kan fördröja projektstarten i oskälig grad och därmed urholka möjligheterna att främja sysselsättningen genom offentlig upphandling. Därför ser utskottet mycket allvarligt på situationen och efterlyser skyndsamma åtgärder för att avveckla anhopningen och påskynda rättsprocessen.

Ett botemedel mot de operativa problem som en fördröjd prövningsprocess eventuellt för med sig är möjligheten till temporär organisering av upphandlingen (93 §). Syftet är att garantera att en upphandlande enhet kan fungera under prövningsprocessen. Det är alltid möjligt att organisera upphandlingen temporärt, om den är av sådan art att den inte kan skjutas fram för den tid prövningen tar. Upphandlingen behöver inte gälla någon samhälleligt betydelsefull verksamhet, utan det räcker med att det finns ett omedelbart behov. Behovet kan uppstå till exempel om den upphandlande enheten har en lagfäst skyldighet att ordna en tjänst eller upphandlingen gäller en vara eller tjänst som den upphandlande enheten behöver för att kunna utföra sina uppgifter. Utöver den upphandlande enhetens egen verksamhet kan också dess klienters behov beaktas på motsvarande villkor. Vid brådskande upphandling kan också villkoren för direktupphandling vara uppfyllda.

Sakkunniga som utskottet hört framhåller att det kan behövas särskilda bestämmelser om brådskande behandling av samhälleligt viktig upphandling i marknadsdomstolen. Utskottets åsikt är att behovet av eventuella bestämmelser om brådskande behandling lämpligen bör klarläggas när lagstiftningen om marknadsdomstolen vidareutvecklas. En möjlighet till detta erbjuder till exempel det pågående lagstiftningsprojekt som arbetar på att koncentrera domstolsbehandlingen av immaterialrättsliga ärenden till marknadsdomstolen.

Småskalig upphandling och upphandlingsrättelse

Ju högre tröskelvärdena stiger, desto mer ökar den småskaliga upphandling som upphandlingslagen inte är tillämplig på. Sådan upphandling genomförs enligt den upphandlande enhetens egna anvisningar.

Lagförslaget utgår från att rättsmedlen vid småskalig upphandling under tröskelvärdena ska svara mot gällande lag, med undantag av upphandlingsrättelse, som också ska omfatta småskalig upphandling (83 §). Upphandlingsrättelse kan tillämpas på småskalig upphandling när den upphandlande enhetens anvisningar gör gällande att upphandlingen kräver förenklad konkurrensutsättning och ett formellt upphandlingsbeslut. Möjligheten till upphandlingsrättelse inskränker inte de upphandlande enheternas prövningsrätt visavi upphandlingsförfarandena.

Ekonomiutskottet konstaterar att tanken bakom en upphandlingsrättelse är att klara fel i upphandlingsförfarandet ska kunna korrigeras snabbt och smidigt. Det ligger i alla deras intresse som deltar i upphandlingsförfarandet att metoden kan tillämpas så brett som möjligt. Upphandlingsrättelsen fick i själva verket stark uppbackning redan när propositionen bereddes.

Vid småskalig upphandling kan upphandlingsrättelsen inte överklagas hos marknadsdomstolen; här är det allmänna förvaltningsrättsliga rättsmedel som gäller, i praktiken kommunalbesvär och kyrkobesvär. De går ut på att man i första fasen gör ett rättelseyrkande till ett kommunalt eller kyrkligt organ och att man därefter överklagar beslutet om rättelseyrkandet genom kommunalbesvär eller kyrkobesvär hos den regionalt behöriga förvaltningsdomstolen på de besvärsgrunder som föreskrivs i kommunallagen och kyrkolagen.

Den upphandlande enheten har två olika rätttelseförfaranden att tillgå för att avgöra ett ärende om småskalig upphandling. Att förfarandena är samtidiga och har olika grunder förväntas inte ge upphov till några praktiska problem. Man kan tolka saken som så att förfarandena kan kombineras så att den upphandlande enheten gör de nödvändiga ändringarna och rättelserna enligt upphandlingsrättelseförfarandet, som har bredare räckvidd.

Hur rätten att ta upp ett ärende till behandling i ett högre organ enligt 51 § i kommunallagen förhåller sig till en upphandlingsrättelse har tagits upp som en särskild fråga. Utskottet påpekar att då man utnyttjar den rätt som kommunallagen ger att ta upp ett ärende till behandling, ska den som utnyttjar rätten samtidigt behandla och avgöra också rättelsyrkanden som framställts enligt kommunallagen. I lagförslaget föreskrivs inte vilken instans som beslutar om upphandlingsrättelse. Ingenting hindrar alltså att den som utnyttjar rätten att ta upp ett ärende till behandling också avgör rättelseyrkandena, oberoende av om de grundar sig på kommunallagen eller upphandlingslagen.

I anknytning till de delvis överlappande rättsmedel som redovisas ovan har det föreslagits från sakkunnighåll att rätten att anföra kommunalbesvär ska avskaffas också för småskalig upphandling eller att det allmänna förvaltningsrättsliga rättsmedlet förvandlas till förvaltningsbesvär utifrån förvaltningsprocesslagen (586/1996). Utskottet noterar att det finns betydande skillnader mellan de här besvärsformerna. Förvaltningsbesvär är bara tillgängliga för parter, medan kommunalbesvär (precis som kyrkobesvär) också är tillgängliga för en enskild kommuninvånare (församlingsmedlem). Det skiljer sig mellan besvärsformerna också i vad som gäller som besvärsgrund.

De nu aktuella ändringarna betyder att rätten att söka ändring i alla upphandlingsärenden inom marknadsdomstolens behörighet genom kommunal- eller förvaltningsbesvär avskaffas och därmed att man i allt fler ärenden avstår från kommunalbesvär som ett rättsmedel inom ramen för den kommunala självstyrelsen. Utskottet anser att frågan är principiell och kräver fortsatt utredning. I det här sammanhanget kan det vara bra att klarlägga vilka rättsmedel som står till buds för småskalig upphandling vid klagomål över både kommunala och statliga myndigheters beslut. Syftet med en upphandlingsrättelse är att underlätta och påskynda upphandlingsprocessen, inte att försvåra den. Följaktligen måste eventuella problem med rättsmedlen vid småskalig upphandling åtgärdas beslutsamt, i förekommande fall genom förslag till ändringar i lagstiftningen (Utskottets förslag till uttalande).

Ramavtal

I sitt utlåtande (GrUU 35/2009 rd) fäster sig grundlagsutskottet vid förfarandet med behandlingstillstånd i samband med upphandling som grundar sig på ramavtal och menar att den föreslagna begränsade rätten att söka ändring, alltså behandlingstillstånd för marknadsdomstolen och besvärstillstånd för högsta förvaltningsdomstolen, inte står i strid med 21 § i grundlagen.

Ekonomiutskottet anser att förfarandet för ramavtal är en kompromiss, som dels garanterar dem som deltar i ett ramavtal ett adekvat rättsskydd, dels borgar för att systemet fungerar flexibelt.

Eventuella rättsskyddsyrkanden efter det att ett ramavtal har grundats gäller i första hand den leverantörsgrupp som omfattas av ramavtalet. Inte ens på det här stadiet är det fråga uteslutande om verkställighet och därmed kan behovet av rättsskydd inte uteslutas. Man behöver ge akt på hur lagstiftningen också om ramavtal fungerar. Ett förslag till lag om elektronisk auktion och dynamiskt upphandlingsförfarande som regleras i upphandlingsdirektivet är under beredning. Förslaget överlämnas till riksdagen sannolikt under våren 2010. Eventuella behov av att förbättra ramavtalen bör bedömas när det finns fakta att tillgå om hur de elektroniska förfaranden som den nya lagstiftningen för med sig inverkar på upphandlingen.

Rättsskyddsdirektivet medger en väntetid på 10/15 dagar vid ramavtal. För konsekvensens skull är tiden normala 21 dagar i lagförslaget. I samband med den fortsatta utvecklingen kan det enligt ekonomiutskottets mening vara bra att klarlägga om möjligheten till nationell flexibilitet lämpligen bör utnyttjas i sammanhanget och väntetiden förkortas enligt direktivet.

Tröskelvärden

De nationella tröskelvärdena föreslås bli fördubblade, från 15 000 till 30 000 euro för varu- och tjänsteupphandling, från 50 000 till 100 000 euro för upphandling av hälsovårds- och socialtjänster och från 100 000 till 150 000 euro för byggentreprenader och byggkoncessioner. Aktörer i byggsektorn har kraftfullt opponerat sig mot höjda tröskelvärden. De hävdar att de nuvarande nationella tröskelvärdena har ökat öppenheten i upphandlingen i byggsektorn i betydande grad och därmed förbättrat små och medelstora företags chanser att delta i upphandlingen i offentlig sektor. För att skapa samsyn mellan leverantörer och anbudsgivare anger propositionen därför en mer moderat höjning av tröskelvärdet för byggentreprenader och byggkoncessioner. Enligt utskottets mening är förslaget om tröskelvärdena motiverat.

Höjningen av tröskelvärdena beräknas sänka de administrativa kostnaderna och den administrativa bördan för upphandlingsförfarandet för både upphandlande enheter och anbudsgivare. Det har en positiv effekt på kostnadseffektiviteten inom den offentliga ekonomin. Med höjda tröskelvärden ökar flexibiliteten i småskalig upphandling. Utskottet vill i alla fall lyfta fram de upphandlande enheternas egna interna anvisningar. De bör säkerställa största möjliga kostnadseffektivitet, öppenhet och rättvisa behandling av leverantörerna vid småskalig upphandling. Den bör oftare anmälas genom informationssystemet Hilma. I viss utsträckning har man redan gjort det, eftersom ca 10 procent av alla anmälningar i Hilma gäller just småskalig upphandling.

Elektroniskt förfarande

Enligt propositionen (75 §) kan upphandlingsbeslutet i framtiden delges elektroniskt. Ekonomiutskottet anser att möjligheten till elektronisk kommunikation bidrar till att göra upphandlingsförfarandet smidigare och snabbare. Man kan anta att elektronisk delgivning blir det huvudsakliga delgivningssättet.

Delgivningen kan precis som enligt gällande lagstiftning fortfarande ske också med ett brev utifrån bestämmelserna i förvaltningslagen. Ekonomiutskottet preciserar att det nuvarande förfarandet inte ska ändras till denna del, utan att också bevislig delgivning (60 §) och mellanhandsdelgivning (61 §) i förvaltningslagen kan bli tillämpliga vid sidan av 59 § i förvaltningslagen som nämns i regeringens proposition (s. 54/2).

Uppföljning

I samband med behandlingen av upphandlingsredogörelsen kom det tydligt fram att tillämpningen av upphandlingslagstiftningen fortfarande upplevs som svår på många punkter. Det fanns ett klart behov av effektivare utbildning och rådgivning redan när den nuvarande lagen stiftades (EkUB 26/2006 rd), och det behovet finns kvar. De ändringar som nu föreslås i upphandlingslagen ökar behovet av utbildning och tydliga anvisningar ytterligare, eftersom man inte ännu förstår att utnyttja fullt ut de möjligheter som den nuvarande lagstiftningen ger.

Utskottet föreslog i samband med behandlingen av redogörelsen ett utvecklingsalternativ som går ännu längre, nämligen att det stiftas en särskild lag om upphandling som understiger EU:s tröskelvärden med enklare förfarandebestämmelser. Behovet av att utveckla upphandlingsprocessen tangeras också i tillväxtgruppens mellanrapport (statsrådets kanslis rapportserie 1/2010), som publicerades den 17 februari 2010. Där framkastas tanken om att upphandlingen i offentlig sektor ska koncentreras till professionella upphandlingsorganisationer.

Innan några mer omfattande slutsatser dras kan det vara bra att samla in information om hur den nya lagstiftningen fungerar. Om informationen visar att situationen inte har blivit bättre, måste kraftåtgärder övervägas för att förbättra lagstiftningen.

Ekonomiutskottet förutsätter att det får en rapport om hur upphandlingslagstiftningen fungerar och om eventuella behov av fortsatt utveckling inom loppet av 2013.