Motivering

Allmänt

Social- och hälsovårdsutskottet har gått igenom regeringen proposition med förslag till ny upphandlingslagstiftning. Utskottets granskning har gällt särdragen hos social- och hälsovårdstjänsterna, där ansvaret ligger på kommunerna.

Syftet med social- och hälsovårdstjänsterna är att tillgodose allas rätt att vara fullvärdiga medlemmar av samhället. Genom tjänsterna tillhandahålls i många situationer grundvalarna för individens vardagsliv, såsom bostad eller långvarig institutionsvård eller exempelvis en gemenskap som ersätter familjen i fråga om omhändertagna barn. Servicen måste kunna tillhandahållas också i situationer där klienterna eller patienterna är få. Om en klient behöver flera olika serviceformer samtidigt måste man också kunna skräddarsy ett servicepaket som motsvarar klientens behov. Dessutom pågår det ett ständigt utvecklingsarbete i fråga om social- och hälsovårdstjänsterna genom att servicen tillhandahålls i kombination med förnyelse- och förbättringsarbete. Upphandling av social- och hälsovårdstjänster avviker således väsentligt från varuupphandling. Utskottet välkomnar att regeringen i sitt förslag beaktar dessa tjänsters särskilda beskaffenhet klart bättre än i den gällande upphandlingslagstiftningen.

Social- och hälsovårdsutskottet understryker att kommunerna inte behöver konkurrensutsätta sina tjänster. En kommun eller samkommun kan alltid producera tjänsterna själv utan anbudsförfarande. Om kommunen bestämmer sig för upphandling på marknaden, är det enligt utskottet bra att bestämmelserna blir klarare så att tjänsteleverantörerna behandlas jämlikt och icke-diskriminerande. Utskottet ställer sig bakom lagförslag 1, som gäller utskottets ansvarsområde.

Upphandlingsförfarandena och kommunalt samarbete

Kommunerna och samkommunerna har allt mer börjat tillämpa företagsmässiga verksamhetsformer när de ordna social- och hälsovårdstjänster, bland annat genom att separera beställare och utförare, samarbeta interkommunalt, flexibelt och avtalsbaserat med drag av upphandlingskontrakt och bedriva verksamheten genom affärsverk och bolag. Det finns allt fler företag inom social- och hälsovårdsbranschen, och organisationerna inom social- och hälsovårdssektorn har bolagiserat delar av sin serviceproduktion.

Strukturutvecklingen inom serviceproduktionen har gjort det svårare att särskilja till kommunen anknutna enheters verksamhet från företagsverksamhet som är oberoende av kommunerna. Det har också blivit svårt att dra en gräns mellan kommunalt samarbete och upphandlingskontrakt. Vissa arrangemang som tidigare ansetts vara samarbete mellan kommuner tolkas numera som upphandlingskonstrakt och därmed underställda upphandlingslagstiftningen.

Regeringen föreslår ny flexibilitet i upphandlingsförfarandena. Den viktigaste nyheten är förhandlat förfarande. Det är särskilt viktigt att förfarandet oavsett upphandlingens värde kan tillämpas i de fall som avses i 66 § i lagförslag 1. Beskrivningen av flera av fallen är tillämplig på social- och hälsovårdstjänster. Det förhandlade förfarandet kan tillämpas exempelvis vid nationellt eller regionalt centraliserad upphandling av social- och hälsovårdstjänster eller vid upphandling av social- och hälsovårdstjänster som kräver multiprofessionell specialkunskap, t.ex. när sjukvårdsdistrikten säljer specialiserad sjukvård till andra distrikt. Kontinuiteten i vård- eller klientförhållandet tryggas genom 67 § om direktupphandling. Den bestämmelsen kan tillämpas i enskilda fall. Det är ytterst viktigt att dessa specialbestämmelser ingår i upphandlingslagen.

Enligt inkommen utredning innebär EG-domstolens praxis när det gäller att tolka de anknutna enheternas ställning att direktköp får göras bara hos de enheter där den upphandlande enheten har bestämmande inflytande och som inte bedriver verksamhet på den kommersiella marknaden. Dessutom krävs det att den upphandlande enheten övervakar den anknutna enheten på samma sätt som den egna verksamheten. Kontraktsbaserat kommunalt samarbete är möjligt när verksamheten ordnas gemensamt inom ramen för ett gemensamt organ. Med avseende på social- och hälsovårdstjänsterna är det viktigt att 10 § i lagförslaget innebär att upphandlingslagen inte tillämpas på upphandling hos anknutna enheter. Kommunalt samarbete utesluts emellertid inte helt från lagens räckvidd, utan lagen skall tillämpas på samarbetsarrangemang som uppfyller kriterierna för upphandlingskontrakt. Detta kan ses som en inskränkning när det gäller samarbetsformerna mellan kommunerna, om man inte vill att samarbetet skall vara föremål för anbudsförfarande. Kommunerna bör kunna samarbeta så effektivt och flexibelt som möjligt, och därför anser utskottet att strävan bör vara att på EU-nivå åstadkomma en avgränsning som innebär att samarbetsarrangemang inom den offentliga sektorn klart ligger utanför skyldigheten att genomföra ett anbudsförfarande.

Om man utgår från lagförslaget förblir det fortfarande oklart hur upphandlingslagstiftningen förhåller sig till kommunalt samarbete. Därför bör man i detta avseende försöka skapa klarhet i lagförslaget. Enligt motiveringen till propositionen håller gemenskapsrätten i fråga om upphandling hos anknutna enheter ("in house-upphandling") på att utvecklas och en justering av den nationella lagstiftningen kommer sannolikt att bli nödvändig i takt med att gemenskapsrättens tolkningar utvecklas. Utskottet föreslår att ekonomiutskottet överväger att förtydliga lagen så att åtminstone de kommunala samarbetsavtal där kommunerna solidariskt ansvarar för kostnaderna utesluts från lagens tilllämpningsområde.

Utskottet påpekar att det finns nationellt manöverutrymme när det gäller att fastställa hur omfattande skyldigheten att ta in anbud är, även om skyldigheten att konkurrensutsätta tjänster och verksamheter som offentliga samfund köper in grundar sig bindande EU-lagstiftning. Det är särskilt aktuellt att fastslå omfattningen på skyldigheten nu när kommuner och samkommuner ser över sin verksamhet i syfte att öka samarbetet när det gäller att tillhandahålla service. Det är viktigt att snabbt utreda hur upphandlingslagstiftningen påverkar det kommunala samarbetet.

Kan kvaliteten på tjänsterna garanteras?

Enligt 62 och 72 § i den föreslagna upphandlingslagen skall det anbud antas som är totalekonomiskt sett mest fördelaktigt eller som har det lägsta priset. Med andra ord går det alltid att välja det billigaste anbudet oavsett dess totalekonomiska verkan. Vid den totalekonomiska bedömningen kan man enligt 62 § som jämförelsegrund också ta hänsyn till ekonomiska och kvalitativa grunder med anknytning till allmänhetens behov, förutsatt att dessa grunder kan mätas och har samband med föremålet för upphandlingen. Den upphandlande enheten kan också beakta grunder som syftar till att tillgodose behoven hos en särskilt utsatt befolkningsgrupp som användarna av föremålet för upphandlingen hör till, om grunderna har fastställts i de tekniska specifikationerna. Vid upphandling som understiger ett EU-tröskelvärde och vid sekundär tjänsteupphandling går det enligt 72 § att som jämförelsegrund också använda kvalitetsledning, kvalifikationer, erfarenhet och yrkeskunskap som överskrider de lägsta villkor som ställs på anbudsgivaren för att upphandlingen skall kunna genomföras.

Det är den upphandlande enheten som skall fastställa jämförelsegrunderna. Enligt motiven skall dessa grunder hänföra sig till föremålet för upphandlingen och vara objektiva och icke-diskriminerande. De får dessutom inte ge den upphandlande enheten obegränsad valfrihet. De föreslagna bestämmelserna tillåter att man tar hänsyn till kvaliteten på tjänsterna när man upphandlar social- och hälsovårdstjänster, noterar utskottet. Kravet på objektiva och mätbara bedömningskriterier ställer ändå höga krav på substanskunskap för dem som skall genomföra upphandlingsförfarandet. Erfarenheterna av konkurrensutsättning visar att det inte är lätt att produktifiera social- och hälsovårdstjänster. Exempelvis är det svårt att baka in gemenskap, klientens individuella livssituation och eventuella förändringar i livssituationen under kontraktsperioden i ett anbudsförfarande. I synnerhet i fråga om omsorgstjänster är det svårt att på ett heltäckande sätt definiera innehåll och kvalitet i upphandlingen, eftersom det inte går att produktifiera den för servicetagaren så viktiga mänskliga sidan av servicen.

I lagförslaget ger 49 § möjlighet att fastställa specialvillkor för upphandlingskontraktet vilka kan avse särskilt miljöaspekter och sociala aspekter. Enligt 50 § i lagförslaget skall den upphandlande enheten kräva att anbudsgivarna bekräftar att de utformat sina anbud med hänsyn till bl.a. de skyldigheter som gäller beskattning och arbetarskydd. Vidare kan en anbudsgivare i enlighet med 54 § uteslutas ur anbudsförfarandet, om anbudsgivaren har åsidosatt sin skyldighet att betala skatter och socialavgifter i Finland eller etableringslandet.

Utskottet påpekar att social- och hälsovårdsbranscherna är arbetskraftsintensiva branscher där arbetskraftskostnaderna är av stor betydelse. Därför måste den som beställer tjänsterna ha ett särskilt ansvar för att ökad konkurrens inte leder till underprissättning bland anbudsgivarna, som alltid måste hålla sig till sina skyldigheter enligt lag och de generella anställningsvillkoren. Enligt utskottets uppfattning kan exempelvis sämre anställningsvillkor i praktiken vara en avgörande konkurrensfaktor, vilket å sin sida sannolikt också har en negativ inverkan på tjänsternas kvalitet och kontinuitet. I fråga om social- och hälsovårdstjänster är det också viktigt att t.ex. skyldigheten att fortbilda personalen fullgörs. Alltså måste man följa hur lagen fungerar också i detta avseende och sörja för personalens ställning.

Det är också viktigt att understryka vikten av att kvaliteten kontrolleras på de tjänster som tillhandahålls på grundval av de valda anbuden. De olika parternas ansvar i fråga om verksamhetskontrollen bör slås fast under upphandlingen. Utskottet vill även här framhålla att det måste finnas garantier för att länsstyrelsernas resurser för tillsyn av privata social- och hälsovårdstjänster är tillräckliga för uppgifterna i fråga.

Nationella tröskelvärden

Regeringen föreslår ett högre tröskelvärde för social- och hälsovårdstjänster än för andra tjänsteupphandlingar. Upphandlingar som understiger det tröskelvärdet på 50 000 euro skall inte omfattas av upphandlingslagen. Det är viktigt med ett separat tröskelvärde för social- och hälsovårdstjänster för att små upphandlingar skall kunna göras flexibelt inom dessa sektorer. EU-tröskelvärdet vid varu- och tjänsteupphandlingar är 211 000 euro, dvs. fyra gånger mer än det föreslagna nationella tröskelvärdet. Detta innebär att skyldigheten att genomföra anbudsförfaranden görs mycket mer omfattande i Finland än EU:s upphandlingsdirektiv skulle förutsätta. Men det bör påpekas att upphandlingar som ligger mellan det nationella tröskelvärdet och EU- tröskelvärdet inte omfattas av en lika detaljerad reglering som i direktivet.

Social- och hälsovårdsorganisationerna föreslog högre nationella tröskelvärden under lagberedningsprocessen. Detta motiverades bl.a. med att flera social- och hälsovårdstjänster, exempelvis omhändertagande av barn och vård av personer med demens eller utvecklingsstörningar, tillhandahålls under en längre tid och konkurrensutsättning får inte innebära att dessa personers tjänsteleverantör byts ut med jämna mellanrum med åtföljande förändringar i servicekultur. Utskottet anser att tillämpningen av de nationella tröskelvärdena måste följas noggrant och eventuella ändringsbehov utvärderas.

Att beakta offentligt stöd när anbud jämförs

Enligt 64 § i den föreslagna upphandlingslagen skall den upphandlande enheten vid jämförelse av anbuden beakta sitt ekonomiska stöd till anbudsgivare. Det anslag för rehabilitering enligt prövning som avses i 12 § i lagen om Folkpensionsanstaltens rehabiliteringsförmåner och rehabiliteringspenningförmåner kan användas bl.a. till för utgifter för grundlig förbättring av rehabiliteringsinrättningar som Folkpensionsanstalten (FPA) har understött. Lagförslaget är inte entydigt exempelvis i fråga om hur det stöd som Folkpensionsanstalten under årens lopp beviljat samarbetsstiftelserna för ombyggnadsinvesteringar skall beaktas i FPA:s anbudsförfaranden. Vidare påpekar utskottet att vissa frågor måste utredas vidare; dessa gäller till exempel hur man vid anbudsförfaranden som gäller tjänsteupphandling skall gå till väga för att stöd till organisationer inom socialvårdssektorn och näringspolitiska företagsstöd skall beaktas på ett icke-diskriminerande sätt.

Bättre upphandlingskompetens

Praktiken har visat att inte ens de stora städerna har tillräcklig avtals- och anbudskompetens i fråga om social- och hälsovårdstjänster. Denna brist på kompetens när det gäller anbudsförfaranden kan ha inneburit ökade kostnader för kommunerna, eftersom det man fått i utbyte inte alltid motsvarat kostnaderna för konkurrensutsättningen. Kommunerna måste få bättre upphandlingskompetens i syfte att minska tillämpningsproblemen med den nya upphandlingslagstiftningen. Exempelvis bör de som ansvarar för upphandlingar aktivt kunna tillämpa den inbyggda flexibiliteten i den nya lagstiftningen, anser utskottet. Därför är det viktigt med nationell rådgivning för offentlig upphandling. Dessutom bör små organisationer och företag inom social- och hälsovårdsbranschen få bättre kompetens när det gäller att utarbeta anbud och ingå kontrakt.

Rådgivningen bör vara uppmärksam på särdragen i social- och hälsovårdsorganisationernas tjänsteleverans. Anbudsförfrågningarna och bedömningen av anbudens totalekonomiska konsekvenser måste ske med beaktande av den utsträckning i vilken valet kan styras av exempelvis klienternas deltagande i organisationernas beslutsprocess, kamratstöd som kompletterar avgiftsbelagd service eller organisationens insats när det gäller att ta fram nya serviceformer eller servicepaket.

Rättsmedel

De nya tröskelvärdena innebär minskade kostnader för konkurrensutsättning och överklaganden, eftersom upphandlingar som ligger under de nationella tröskelvärdena inte kan överklagas hos marknadsdomstolen. Besvären hos marknadsdomstolen har hopat sig, vilket försvårat tillgången till tjänster under den tid som besvären behandlats. Besvärsprocesserna och leverantörsbyten har i praktiken framtvingat situationer där det blivit tillfälliga avbrott i tjänsteleveransen.

Marknadsdomstolen kan med stöd av upphandlingslagens 76 § ålägga den upphandlande enheten att betala gottgörelse, om upphandlingen skett i strid med upphandlingslagstiftningen eller om t.ex. undanröjande av ett beslut skulle kunna orsaka större skada för den upphandlande enheten eller för det allmänna intresset än de fördelar som åtgärden skulle medföra. I motiven till lagförslaget betonas att gottgörelsen är en sekundär påföljd i förhållande till andra rättsmedel. Enligt motiveringen är utgångspunkten den att gottgörelse kan påföras när det är omöjligt att tillgripa övriga rättsmedel, eftersom upphandlingskontraktet redan har slutits. Det är viktigt, menar utskottet, att gottgörelse kan påföras också som primär påföljd i dessa situationer om det är fråga om exempelvis bedömning av eventuell skada för det allmänna intresset.

Enligt 79 § i den föreslagna upphandlingslagen skall marknadsdomstolen kunna förbjuda eller avbryta verkställigheten av ett beslut eller i övrigt bestämma att upphandlingen temporärt skall avbrytas för den tid ärendet behandlas i domstolen. Enligt samma paragraf skall marknadsdomstolen i så fall fästa uppmärksamhet vid att åtgärden inte orsakar större skada för motparten, för andra personers rättigheter eller för det allmänna intresset än de fördelar som åtgärden medför. Utskottet understryker att marknadsdomstolen skall bedöma frågan också med avseende på allmänintresset då den överväger förbud eller avbrott.

Enligt 74 § 3 mom. i förvaltningsprocesslagen får en enskild part inte åläggas att ersätta en offentlig parts rättegångskostnader, om inte den enskilda parten har framfört ett uppenbart ogrundat yrkande. Enligt 80 § i förslaget till upphandlingslag tillämpas inte 74 § 3 mom. i förvaltningsprocesslagen på ärenden som hör till marknadsdomstolens behörighet. Detta har motiverats med att begränsningen i förvaltningsprocesslagen inte kan anses vara ändamålsenlig eftersom sökande i en rättegång som gäller upphandling också kan vara bl.a. stora företag. Utskottet betonar att en fördröjd upphandling till följd av en besvärsprocess kan leda till omfattande skada med avseende på allmänintresset, och därför är det motiverat att marknadsdomstolen har prövningsrätt när det gäller att ålägga någon att ersätta en offentlig parts rättegångskostnader.

Övrigt

Social- och hälsovårdsutskottet påpekar att utgångspunkten när social- och hälsovårdstjänster ordnas är de mänskliga rättigheterna enligt grundlagen och internationella avtal. Enligt 19 § i grundlagen skall det allmänna tillförsäkra var och en tillräckliga social-, hälsovårds- och sjukvårdstjänster enligt vad som bestäms genom lag. Det allmänna ansvarar för att social- och hälsovårdstjänsterna ordnas samt för deras kvalitet och tillgänglighet i alla situationer, även om är föremål för ett anbudsförfarande. Utskottet betonar att konkurrensutsättningen inte får leda till att kommuninvånarnas rätt till service hotas exempelvis på grund av utdragna beslutsprocesser eller byte av tjänsteleverantör. Den får heller inte leda till en situation där servicens innehåll bestäms utifrån de villkor som tjänsteleverantörerna på marknaden uppställer. Kommunerna måste se till att servicen alltid utgår från kunden och har ett innehåll som bestäms enligt kraven i lagstiftningen och utifrån kundens behov av service.