Motivering

Kommunikationsutskottet har behandlat främst de punkter i regeringens proposition med förslag till ny lagstiftning om upphandling som hänför sig till utskottets fackområde.

Försörjningslagen gäller upphandling inom sektorerna vatten och energi samt transporter och posttjänster som överskrider EU:s tröskelvärden. Lagen svarar i det stora hela mot gällande lagstiftning. Den omfattar inte upphandling som ligger under EU:s tröskelvärden. Årligen utannonseras totalt omkring 1 700 upphandlingar som överskrider EU:s tröskelvärde och bara fem procent av dem har gällt försörjningssektorerna. Försörjningslagen möjliggör i enlighet med direktivet ansökan om att konkurrensutsatta sektorer inte ska omfattas av lagens tillämpningsområde. Den finska energisektorn har utnyttjat möjligheten och lämnat in en ansökan om uteslutning till kommissionen. Om kommissionen godkänner ansökan minskar det antalet sektorer som omfattas av lagen ytterligare.

Försörjningslagens tillämpningsområde

De sektorer som omfattas av lagstiftningen om offentlig upphandling ska konkurrensutsätta sina upphandlingar enligt överenskomna förfaranderegler. Försummelse av konkurrensutsättning eller oriktigt konkurrensförfarande kan bl.a. leda till att upphandlingsbeslutet hävs eller till skyldighet att betala gottgörelse. Redan på grund av eventuella påföljder är det viktigt för en upphandlande enhet att veta om den omfattas av lagstiftningen om offentlig upphandling eller inte.

Den upphandlande enheten ska reda ut om den ska konkurrensutsätta sin upphandling eller inte, men problemet här är att bestämmelserna om tillämpningsområdet är svårtolkade och tvetydiga. Förteckningarna i bilagorna till försörjningsdirektiv 2004/17/EG över de enheter som omfattas av direktivet förbättrar rättsskyddet för de upphandlande enheterna, men förteckningarna är inte uttömmande. En reform som faktiskt förbättrar rättsskyddet är att det ska införas regler för uteslutning av konkurrensutsatta sektorer. Tack vare dem kan man ansöka hos kommissionen om att en upphandlande enhet ska undantas från direktivets tillämpningsområde. I övrigt har enheten själv ansvar för att tolka bestämmelserna om tillämpningsområdet och därför understryker utskottet hur viktigt det är att författningstexten och motiven är tydliga.

Kommunikationsministeriet uppger att de enheter inom ministeriets förvaltningsområde som tillämpar försörjningslagen är Banförvaltningscentralen, VR-Group Ab, Luftfartsverket samt de kommunala hamnarna och trafikverken. Dessutom tillämpas lagen av bussbolag med ensamrätt. För Posten Finland Abp gäller en övergångsperiod som löper ut senast den 31 december 2008. Därefter kommer också Posten Finland Abp att tillämpa försörjningslagen.

Definition av transportsektorn

I 4 § 1 mom. 4 punkten i fortsatt gällande förordning om sådan upphandling som överskrider tröskelvärdena av enheter verksamma inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna (381/1998) definieras transport som tillhandahållande av allmänna transporttjänster med järnväg, spårväg, trådbussar, bussar eller metro. I försörjningsdirektiv 2004/17/EG har definitionen kompletterats jämfört med försörjningsdirektiv 93/38/EEG med tillhandahållande i nät. Enligt artikel 5.1 om transporttjänster i försörjningsdirektivet omfattar direktivet verksamhet som avser tillhandahållande eller drift i nät i syfte att tillhandahålla tjänster för allmänheten på områdena järnvägstransporter, automatiserade system, spårvagnar, trådbussar, bussar eller linbana.

Utskottet konstaterar att lagen enligt 8 § 1 mom. i försörjningslagen omfattar byggande, service, underhåll och tillhandahållande av sådana nät som används i syfte att tillhandahålla offentliga transporttjänster med järnväg, spårväg, trådbussar, bussar eller metro. Kommunikationsministeriet anser att transportdefinitionen i 8 § 1 mom. i försörjningslagen är tydligare än den nuvarande definitionen i 3 § i försörjningsförordningen. Men utskottet påpekar att frågan om ändring av räckviddsbestämmelsen inte tas upp i propositionen, trots att den är av väsentlig betydelse för lagstiftningens omfattning och därmed också för de enheter som bedriver verksamhet. I propositionen preciseras det alltså inte hur det är tänkt att bestämmelserna ska ändras i förhållande till den gällande lagstiftningen och hur omfattande ändringen kommer att vara. Utskottet menar att det gärna kan utredas om definitionen av transporter behöver preciseras.

Busstransporter

Enligt Bussförbundet är det mycket viktigt för enskilda trafikföretagare att förslaget till försörjningslag klart anger lagens tillämpningsområde genom en exakt definition av särskilda rättigheter och ensamrätt och genom att i 8 § föreskriva att lagen inte omfattar sådant tillhandahållande av offentliga transporttjänster med buss som innebär att andra enheter antingen allmänt eller inom ett visst geografiskt område fritt kan tillhandahålla samma tjänster på motsvarande villkor. Förbundets uppfattning är att den föreslagna definitionen och 8 § undantar enskilda transportföretagare från försörjningslagens tillämpningsområde. Bil- och Transportbranschens Arbetarförbund AKT rf har också noterat bristen på klarhet och föreslagit att det ska föreskrivas att försörjningslagen inte omfattar busstransporter som avses i lagen om tillståndspliktig persontrafik på väg.

Vad gäller oklarheten kring tillämpningsområdet för busstransporter vill utskottet peka på kommunikationsministeriets tolkning att slutresultatet blir olika beroende på om transporterna med buss är köptrafik eller linjetrafik. Om det handlar om köptrafik omfattas enskilda trafikföretagare inte av försörjningsdirektivet, men om det handlar om linjetrafik omfattas de.

Nationella tröskelvärden

Vid utfrågningen av sakkunniga har frågan om nationella tröskelvärden tagits upp. Tjänsteleverantörerna har i regel ansett dem för höga och de upphandlande enheterna för låga. Utskottet understryker att bestämmelserna om nationella tröskelvärden grundar sig på medlemsstaternas egen prövning och påpekar att de tröskelvärden som här föreslås är en framförhandlad kompromiss.

För upphandling som ligger under EU:s tröskelvärden, för upphandling av hjälptjänster samt för upphandling av tjänstekoncessioner och koncessioner avseende byggentreprenader föreslås inte lika detaljerade förfaranden som i direktiven. Det föreskrivs bara om konkurrensförfaranden, annonsering, det centrala innehållet i ett anbud och om valet av anbud och anbudsgivare. Det kommer att vara betydligt lättare att använda förhandlat förfarande bl.a. vid tjänsteupphandling som överskrider EU:s tröskelvärden. Rättspraxis i EG-domstolen kräver i motsats till vad som tidigare varit gällande annonsering också om upphandling som ligger under tröskelvärdet och upphandling av koncessioner avseende byggentreprenader.

Försörjningslagen gäller bara upphandling som överskrider EU:s tröskelvärden av enheter som är verksamma i de berörda sektorerna. EU:s tröskelvärden för kontrakt på varor och tjänster är 422 000 euro och för kontrakt på byggentreprenader 5 278 000 euro. Försörjningslagen svarar i det stora hela mot upphandlingslagen. Men upphandlingsförfarandena är mer flexibla; det finns t.ex. inga begränsningar för förhandlat förfarande. De är alltså alltid tillgängligt på samma villkor som det öppna och det selektiva förfarandet. I försörjningslagen föreskrivs inte om konkurrensförfaranden för upphandling som ligger under EU:s tröskelvärden. Men bestämmelserna och principerna i fördraget kräver att de upphandlande enheterna också vid sådana upphandlingar garanterar en tillräcklig insyn och en likvärdig och icke-diskriminerande behandling.

Hur de nationella tröskelvärdena bestäms

Regeringen talar för en justering av den trestegsmodell som arbetsgruppen som berett lagreformen omfattat. Den går ut på att tröskelvärdet för lagens tillämplighet och annonseringsskyldigheten är 15 000 euro för kontrakt på varor och tjänster, 50 000 euro för kontrakt på hälsovård och sociala tjänster och 100 000 euro för kontrakt på byggentreprenader.

Konkurrensverket har vid utfrågning i utskottet meddelat att det godkänner propositionen huvudsakligen för att regeringen utfäster sig att aktivt följa upp och utvärdera ändringarnas konsekvenser för den offentliga ekonomin och företagen liksom för rättsskyddet. Vidare konstaterar verket att organiseringen och den strategiska planeringen av verksamheten har utvecklats på senare år, att upphandlingar koncentreras bättre och att olika slag av inköpscentraler har vuxit eller växer fram runtom i landet. Med hänsyn till de snabba omvärldsförändringarna och transportsektorns nuvarande marknadsstruktur är det värdefullt att regeringen föreslår att man speciellt vid gemensam upphandling överväger en uppdelning av upphandlingen för att så många anbudsgivare som möjligt ska lockas med och för att också små och medelstora företag ska ha en chans att delta. På grund av förbudet mot anbudskarteller i lagen om konkurrensbegränsning behövs det fortfarande anvisningar om tillåtna anbudskonsortier utifrån etablerad rättspraxis.

Utskottet anser att förfarandena i upphandlingslagen och försörjningslagen är invecklade och att små upphandlingar inte bör belastas med så krångliga förfaranden. Därför bör tröskelvärdena i upphandlingslagen höjas.

Tröskelvärdena och rättsskyddet

Den viktigaste rättsliga frågan är vilken effekt tröskelvärdena får för rättsskyddet vid upphandling. Vid upphandling som ligger under de nationella tröskelvärdena kan rättsskyddsmedlen i upphandlingslagen och försörjningslagen inte utnyttjas. Utskottet påpekar att det minskar marknadsdomstolens arbetsbörda och möjliggör för domstolen att koncentrera sig på de pekuniärt viktigaste fallen.

Den föreslagna upphandlingslagstiftningen omfattar inte heller upphandlingar som ligger under de nationella tröskelvärdena. De upphandlande enheterna tillämpar i stället sina egna konkurrensanvisningar och förfaranden. Om lagens tillämpningsområde och därmed också marknadsdomstolens och högsta förvaltningsdomstolens behörighet kringskärs jämfört med nuvarande lagstiftning kan det betyda en viss förskjutning av upphandlingsmål mot förvaltningsdomstolarna i det fall att den upphandlande enheten är en kommunal myndighet. Då måste det övervägas hur effektiva kommunalbesvär är som rättsskyddsmedel jämfört med rättsskyddsmedlet för upphandlingsförfarandet. Någon förskjutning i fråga om andra upphandlande enheters beslut kan inte ske eftersom förfarandena med att ingå upphandlingskontrakt och kontrakten enligt etablerad rättspraxis faller utanför förvaltningsdomstolarnas behörighet.

Justitieministeriet framhåller att tillgången till rättsskyddsmedel för att garantera att gemenskapslagstiftningen fungerar effektivt bör beaktas när lagstiftningen om upphandling utvecklas. Vad gäller tillgången till rättsskyddsmedel är det inte bara effektiviteten i gemenskapslagstiftningen som måste beaktas utan också 21 § i grundlagen, som särskilt föreskriver att var och en har rätt att på behörigt sätt och utan ogrundat dröjsmål få sin sak behandlad av en domstol eller någon annan myndighet som är behörig enligt lag samt artikel 6.1 i konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna och den rättspraxis som bygger på denna punkt. Utskottet påpekar att regeringen i sin proposition de facto yrkar på noggrann uppföljning av ändringarnas konsekvenser för rättsskyddet, för insynen i systemet överlag och för effektiviteten för att korrigerande åtgärder i förekommande fall ska kunna sättas in. Behovet av en översyn av rättsskyddet vid olika upphandlingsförfaranden bör också stämmas av mot utvecklingen i EU.

Utskottet vill att man i uppföljningen också beaktar om nationella gränser styr tillämpningen så att man i upphandlingsförfarandena måste tillgripa andra rättsskyddsmedel, framför allt sådana som faller inom ramen för kommunalbesvär. Rättspolitiskt sett skulle det vara ett otillfredsställande alternativ att kommunernas upphandling utsätts för en lång rad kommunalbesvär som sedan behandlas i förvaltningsdomstolar utan sakkunskap i upphandlingsfrågor.

Vägverkets ställning

Vägverket är ett statligt affärsverk och därmed förpliktat att följa lagen om offentlig upphandling. Vägverket har framhållit att det inte finns någon anledning till att ett företag som driver affärsverksamhet på en öppen och fri marknad ska följa lagen om offentlig upphandling. Vägverkets generaldirektör Mikko Talvitie, som haft i uppdrag att utreda hur Vägverkets organisation kan utvecklas, ansåg i sin rapport att lagen om offentlig upphandling är en klar nackdel för verkets affärsverksamhet.

Vägverket anser att förslaget att utvidga annonseringsskyldigheten till att omfatta all upphandling som överskrider de nationella tröskelvärdena försvårar verkets affärsverksamhet som drivs enligt affärsekonomiska principer. Det faktum att underentreprenader och materialupphandling konkurrensutsätts innan Vägverket lägger sitt eget anbud diskriminerar Vägverket i relation till enskilda anbudsgivare i sektorn. Underentreprenörernas och materialleverantörernas anbudspriser är offentliga och det urholkar Vägverkets konkurrensförutsättningar ytterligare i konkurrensen om huvudentreprenaden och ger enskilda konkurrenter information om hur Vägverket har planerat att genomföra entreprenaden innan det egentliga anbudet ens har lagts.

Enligt Vägverkets uppfattning innebär den föreslagna upphandlingslagen en avsevärd risk för Vägverkets konkurrenskraft inte minst när det gäller entreprenader typ "planera och genomför". Därför föreslår Vägverket att det inte ska omfattas av försörjningslagens tillämpningsområde, eftersom konkurrensförpliktelsen i upphandlingslagen diskriminerar Vägverket i relation till andra företag i anläggningssektorn.

Enligt 5 § 1 mom. i försörjningslagen är bl.a. affärsverk sådana upphandlande enheter som avses i lagen. I 8 § 1 mom. sägs att lagen tillämpas på byggande, service, underhåll och tillhandahållande av sådana nät som används i syfte att tillhandahålla offentliga transporttjänster med järnväg, spårväg, trådbussar, bussar eller metro. Enligt lagen om Vägverket (569/2000) är Vägverket ett affärsverk inom kommunikationsministeriets förvaltningsområde och på Vägverket tillämpas lagen om statens affärsverk (1185/2000), om inte något annat föreskrivs i lagen. Vägverkets verksamhetsområde inom jord- och vattenbyggnadsbranschen omfattar i första hand planering, byggande, underhåll och skötsel av trafikleder och trafikmiljön samt anknytande produkter och tjänster.

I den juridiska litteraturen har det inte ifrågsasatts att statens affärsverk faller inom upphandlingslagstiftningens räckvidd. Begreppet upphandlande enhet bygger på gemenskapsrätten och det ska enligt etablerad rättspraxis i EG-domstolen tolkas på samma sätt i hela gemenskapen. Enligt utredning till utskottet är det med hänsyn till EG-rätten inte tillåtet att undanta Vägverket från lagförslagets tillämpningsområde när det gäller upphandling som överskrider EU:s tröskelvärde enligt upphandlingsdirektivet. Om Vägverket inte omfattas av direktivets eller den genomförande nationella lagens tilllämpningsområde betyder det att upphandling med ett betydande ekonomiskt värde undantas från direktivets tillämpningsområde. Man kan på sin höjd anföra lämplighetsskäl för att undanta Vägverket från direktivets och den genomförande nationella lagens tillämpningsområde, men utskottet har erfarit att de inte skulle stå sig i en EG-rättslig granskning.

Utskottet konstaterar att Vägverket i dess nuvarande form således inte kan undantas från försörjningslagens tillämpningsområde. Enligt justitieministeriets uppfattning bör Vägverkets ställning i relation till försörjningslagen i första hand regleras på det sätt som anges i 11 §. Där sägs att lagen inte tillämpas på upphandling som görs för utförande av en verksamhet för vilken enligt artikel 30 i försörjningsdirektivet genom kommissionens beslut har fastställts att den aktuella verksamheten är en direkt konkurrensutsatt verksamhet på marknader med fritt tillträde.

En bedömning av riktlinjerna i regeringens proposition i relation till målen i direktiven

Utskottet har bedömt hur stor rörelsefrihet den nationella lagstiftaren har att genomföra direktiven och försökt utreda i vilken mån regeringens riktlinjer bidrar till att direktivens resultatförväntningar och mål kan nås.

I samband med utfrågningen av sakkunniga har det konstaterats att lagstiftningen om upphandling utgör en väsentlig del av EU:s lagstiftning om den inre marknaden. Direktiven främjar målen i EG-fördraget för fri rörlighet för varor, fritt tillhandahållande av tjänster och rätten att fritt etablera sig. Målen ska nås genom fri konkurrens och likvärdig och icke-diskriminerande behandling av anbudsgivare och leverantörer.

Ändringarna i upphandlingsdirektiven avser att modernisera och förenkla den rättsliga ramen och att göra den flexiblare. Direktiven ska moderniseras bl.a. med hjälp av den nya tekniken. Samordningen ska förbättras genom lättare reglering och samordning av gällande föreskrivna förfaranden. Större flexibilitet ska uppnås genom nya upphandlingsförfaranden.

Enligt utredning till utskottet är propositionens huvudsakliga syfte att genomföra den nationella lagstiftning som EU:s upphandlingsdirektiv förutsätter och att därvid väga in EG-domstolens rättspraxis i fråga om offentlig upphandling. Propositionens mål är i grunden de samma som direktivens, dvs. ett öppet, jämlikt och icke-diskriminerande konkurrensförfarande som främjar en effektivare användning av offentliga medel och upphandling med bästa möjliga förhållande mellan pris och kvalitet ur samhällets synvinkel.

Enligt sakkunniga tar propositionen upp alla sådana nya förfaranden som redan krävs eller möjliggörs i direktiven. I det hänseendet stöder regeringens riktlinjer målen i direktiven. I den mån målen i direktiven uppnås när detaljbestämmelserna omsätts i praktiken förmodar vissa sakkunniga att de positiva effekterna kommer att materialiseras på tilltänkt vis också på den finska marknaden för offentlig upphandling.

När direktivändringarna bereddes ansågs det att reformerna skulle få marknaden för offentlig upphandling att fungera betydligt effektivare. Men några kvantitativa konsekvensbedömningar har inte gjorts eller beställts. Uppfattningen om effekternas betydelse bygger därmed på erfarenheter och analyser av tidigare regler och respons från konsulterade intressegrupper.

Medlemsstaterna har betydligt mer svängrum för sina regler om upphandling som faller under EU:s tröskelvärden än för upphandling som överskrider dem. Till denna del sammanfaller regeringens mål med målen för de ändringar som följer av genomförandet. Syftet anges i 1 § i lagförslaget, dvs. att effektivera användningen av offentliga medel, främja upphandling av hög kvalitet och garantera jämlika villkor för anbudsgivare vid anbudsförfaranden.

De allmänna riktlinjerna i propositionen stämmer överens med upphandlingsdirektiven. De genomsyrar hela propositionen och kommer fram i konkreta förslag till ändringar i gällande bestämmelser. Bland de viktigaste ändringarna märks, som redan sagts, avgränsningen av lagens tillämpningsområde och utvidgningen av annonseringsskyldigheten. Lagförslagen avser dessutom att göra förfarandet så flexibelt och lätt som möjligt vid upphandling som överskrider de nationella tröskelvärdena men som faller under EU:s tröskelvärden.

Syftet med att avgränsa lagens tillämpningsområde är att de föreskrivna förfarandena bara ska gälla den mest betydande delen av den nationella marknaden för upphandling. Små upphandlingar som spelar en mindre roll för helheten ska undantas. Men eftersom bestämmelserna om lättare förfaranden också vid småskalig upphandling betyder höga förvaltningskostnader i relation till upphandlingens värde både för de upphandlande enheterna och anbudsgivarna, föreslås friare styrning och mer flexibla förfaranden för mindre upphandlingar. Detta svarar också mot målen i direktiven och kommer bl.a. fram i att olika typer av upphandlingar föreslås få tröskelvärden som bäst motsvarar deras särdrag och förhållandena.

Enligt utredning främjar den utvidgade annonseringsskyldigheten mycket effektivt målen för den nationella lagen och upphandlingsdirektiven. Den obligatoriska annonseringen betyder i framtiden att informationen om all upphandling som överskrider tröskelvärdet blir tillgänglig för vilken potentiell anbudsgivare som helst samtidigt, kostnadseffektivt och behändigt. Annonseringsskyldigheten motsvarar det förfarande som redan länge tillämpats i hela EU på upphandling som överskrider EU:s tröskelvärden. Enligt konsekvensbedömningen som i vissa delar bygger på forskning har upphandlande enheter tack vare förfarandena i direktiven kunnat göra kostnadsbesparingar på upp till 30 procent av upphandlingskostnaderna. Konsekvensbedömningen pekar vidare på att ett stort problem på den finska marknaden för upphandling är företagens tillgång till information om upphandlingarna.

Syftet med bestämmelserna är också i övrigt att göra den offentliga upphandlingen effektivare för att marknaden för offentlig upphandling ska fungera smidigt ur de upphandlande enheternas synvinkel och vara så attraktiv som möjligt för företagen. Lagstiftningen har där det varit möjligt anpassats till alla parters motiverade behov.

Det är omöjligt att bedöma på förhand alla de praktiska effekter som bestämmelserna kan komma att få. Därför är det enligt utskottets mening mycket viktigt att ändringarna följs upp i efterhand. I konsekvensbedömningen i bilagan i propositionen framhålls också hur viktigt det är med uppföljning. Utskottet anser därför att handels- och industriministeriet bör se till att uppföljningen ordnas på behörigt sätt.

Övrigt

Vid utfrågningen av sakkunniga har utskottet uppmärksamgjorts på statsförfattningsrättsliga synpunkter på jämlikhet, rättsskydd och bemyndigande att utfärda förordningar. Det har föreslagits att utlåtande bör begäras av grundlagsutskottet. Kommunikationsutskottet tar inte ställning till de statsförfattningsrättsliga synpunkterna utan föreslår att ekonomiutskottet utreder om det behövs ett utlåtande från grundlagsutskottet i saken.